Lo que sin ser de nadie es de todos. Una interpretación de la idea de «bienes comunes de la humanidad»

Resumen

Este artículo presenta el concepto de  «bienes comunes de la humanidad». Reconociendo una reciente valorización social de esta noción, producto de una serie de focos de controversia que le son atingentes, el autor reclama una clarificación de su sentido específico. Para ello propone  reconocerle desde un plano hermenéutico-crítico, como una categoría interpretativa de los derechos de ciudadanía social.

Palabras clave

Bienes comunes, hermenéutica crítica, derecho internacional, patrimonio inmaterial, propiedad.

Introducción

El concepto de Bienes comunes de la humanidad requiere clarificación teórica y práctica, en la medida en que su utilización se extiende en la deliberación jurídica, política y social. Este esclarecimiento nocional debe atender a la rica y variada genealogía de esta categoría, atendiendo a sus dimensiones tanto hermenéuticas como también a sus posibles aplicaciones normativas.

Durante la última década ha cobrado fuerza el debate sobre los bienes comunes «de la humanidad» o «globales». En esta discusión se han involucrado gobiernos, comunidades locales, empresas, organizaciones sociales y políticas, científicos, especialistas en asuntos ambientales y tecnológicos, agentes culturales, y organizaciones de desarrollo. Estos actores se han visto obligados a pronunciarse ante dilemas urgentes, ligados a la justicia distributiva en el campo de los  recursos naturales, los derechos de propiedad intelectual, las innovaciones biotecnológicas, las externalidades ligadas a la polución ambiental, la digitalización de la producción cultural, el acceso y control de internet, la conservación del conocimiento tradicional y patrimonial,  la universalización de los avances científicos, entre otras materias.

La categoría de Bienes Comunes se ha empezado a utilizar de forma recurrente en diversos contextos, por lo cual no es fácil establecer una definición clara que delimite sus campo y su contenido. Un ejemplo de esta dificultad lo vemos en un texto del Centre de Cultura Contemporània de Barcelona, que aludía a ella al presentar el ciclo «En común», organizado entre enero y marzo de 2013:

«Las sacudidas de la crisis han dejado al descubierto un vasto territorio, olvidado y descuidado, que en estos momentos de desposesión y pérdida posee una calidad maravillosa: pertenece a todo el mundo. Es el inmenso dominio de lo común, lo compartido, lo que sin ser de nadie es patrimonio y responsabilidad de todos y cada uno de nosotros. La voracidad de la sociedad de mercado nos ha hecho olvidar a menudo que la confianza en el otro y la colaboración son el verdadero fundamento de la vida colectiva, y que detrás de cada impulso individual está la imparable energía de toda la comunidad. La naturaleza, los sueños, la educación, los ideales democráticos, las ciudades, la música…forman parte del patrimonio, material e inmaterial, de todos. Es preciso reivindicar con fuerza aquellos espacios que no se rigen por la medida del valor de mercado, sino por la noción de lo que es útil para toda la comunidad, y que promueven una nueva cultura de la solidaridad y la capacidad colectiva para preservar, crear y gestionar los bienes comunes[1]».

Esta descripción general obligaría a concretar qué sería aquello que «sin ser de nadie, es de todos». Los bienes comunes no se pueden identificar con el Summum bonum universal, entendido como aquello que supera el interés particular. Tampoco se pueden entender bajo la idea de bienes comunes que ha trabajado Elinor Ostrom, que los entiende como bienes de alta rivalidad y difícil excluibilidad[2]. Bajo el criterio ostromniano los «titulares» o «extractores» de esos bienes construyen reglas de apropiación, limitación y regulación de su uso, sanciones graduadas, exigencias de entrada, o cuotas de trabajo, por lo que pueden sancionar o excluir a los que consideren que deban ser excluidos, de acuerdo a pautas convenidas, en orden a permitir la sostenibilidad en el tiempo. En la nomenclatura de Ostrom los «bienes comunes universales» se denominan «bienes públicos puros», y se caracterizan por el acceso libre, dada su difícil exclusividad y su baja rivalidad. Es el caso de una puesta de sol, la luz de un faro, pero también las obras que han pasado al dominio público, manteniéndose vigentes solamente los «derechos morales».

Si existe esta clara diferencia, ¿por qué apelar a la imagen, aparentemente equívoca, de «bienes comunes de la humanidad»? Este uso retórico se debe interpretar como un recurso «analógico», que expresa que la humanidad, entendida en su sentido colectivo, puede ejercer un control activo sobre un patrimonio material o inmaterial, de una forma semejante a la de los comuneros en su predio ejidal, o los extractores de aguas en sus acequias.  Es evidente que esta comparación obliga a traspasar el nivel empírico, para comprender la noción de  «bienes comunes de la humanidad» como una metáfora, que ofrece un «sentido» orientativo, referido a la solución de un problema que no ha encontrado respuesta adecuada desde los marcos legales y funcionales al uso.

Calificar la idea de «bienes comunes de la humanidad» como metáfora, no desmerece su valor. No se trata solamente de un recurso ficcional. Hay que entender la función metafórica como una mediación heurística, que se ubica en un espacio propio, que no se sitúa ni en la discusividad poética, ni en la operatividad política funcional. La metáfora está más alla de la dimensión expresiva o estética, ya que busca proporcionar criterios epistemológicos e interpretativos[3]. Como propone Montoya:

«La obra literaria imita en cierto modo la realidad, pero en esa imitación se nos manifiesta algo universal; no ciertamente en el sentido de los universales lógicos […] Los universales morales que se manifiestan en la obra literaria son una dimensión de la realidad que sólo puede emerger de los procesos mentales de experiencia y entendimiento[4]».

En consecuencia la idea de «comunes globales» se debe entender como un «universal moral», que permite mostrar que ciertos bienes poseen una «dignidad intrínseca», por ser irreemplazables e insustituibles. Esa cualidad no radica en los recursos en sí mismos, en cuanto cosas particulares, sino en las relaciones vitales en las que se encuentran incrustadas, y que no son funcionales, ni intercambiables, ni provechosas en un sentido estratégico-instrumental. Como diría Kant, se trata de bienes que no pueden tener precio[5].

La historia muestra que esta analogía no es nueva. Las sociedades arcaicas percibieron la noción de un patrimonio compartido por la humanidad y lo expresaron en sus relatos etiológicos, en clave simbólico-religiosa. La legislación romana tipificó la categoría de Res Communes Omnium. Hugo Grocio, en su Mare Liberum del s. XVII, declaró que el «uso del mar y del aire es común a todos».

Las teorías de la justicia contemporáneas penetran desde un punto de vista despojado de toda teleología, en esa misma noción. Lo hace, por ejemplo, J. Rawls al fundamentar su «principio de diferencia». El filósofo norteamericano considera que la distribución de los talentos naturales, en tanto atributos contingentes, se debe interpretar como participación en el «acervo común» de la humanidad. Rawls comprende que los bienes a los que accede un individuo, sólo son accidentalmente suyos. Por lo tanto, provienen de un «patrimonio común», lo que justifica que la sociedad tenga un derecho anterior sobre los frutos de su ejercicio:

«El principio de diferencia representa, en efecto, un acuerdo en el sentido de considerar la distribución de talentos naturales, en ciertos aspectos, como un acervo común, y de participar en los mayores beneficios económicos y sociales que hacen posibles los beneficios de esa distribución[6]».

Una forma de hacer efectiva y vinculante la idea los «bienes comunes de la Humanidad», y radicarlos fuera de la esfera del mercado, ha sido invocar tratados internacionales que garanticen su protección. A la fecha existe una serie de pactos internacionales que apuntan a este objetivo, como el tratado antártico, el tratado sobre el espacio exterior y la declaración universal sobre el genoma humano, entre otros.

Todos estos acuerdos, explica Delmas-Marty[7], surgieron de forma reactiva ante numerosos desastres sociales y ecológicos. Frente a ellos  se propuso en 1967 la noción jurídica de «Patrimonio común de la humanidad», durante la tercera convención sobre derecho del mar. Una categoría, que como observa Pureza[8], convive en permanente tensión dialéctica con la centralidad del Estado soberano en el orden jurídico internacional. Y ha debido lidiar con las asimetrías de poder propias del sistema interestatal. Ello explica que los Estados nacionales no han acogido esta noción en sus ordenamientos internos, ya que no logra engarzar con la tradición normativa de soberanía que se ha tejido a partir de Bodin[9], que la comprende como «poder absoluto y perpetuo de la República» que no puede ser limitada «ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo».

Este desfase teórico y práctico ha llevado como solución provisional a que la legislación internacional utilice la expresión «bienes públicos mundiales» con el fin de apuntar a elementos que como el clima, el agua, el aire o la biodiversidad no se pueden regular bajo los marcos de la legislación nacional y requieren acuerdos multilaterales o incluso universales. En consecuencia, el título de «Patrimonio común de la Humanidad», que otorga la UNESCO a determinados lugares o actividades de valor universal,  no pasa de ser, a efectos jurídicos, un reconocimiento honorífico que se utiliza con el fin de catalogar, preservar y divulgar bienes de valor cultural o natural, muy diferentes entre sí. Pero paralelamente a este límite jurídico, la experiencia ha mostrado que la buena gobernanza de estos «bienes públicos mundiales» demanda la participación activa de los actores no estatales. Quilligan comenta el motivo:

«La gestión eficaz de los recursos globales no es posible en nuestro actual sistema multilateral. Debido a que las jurisdicciones y las instituciones nacionales rara vez se alinean con las regiones geográficas reales que contienen los ecosistemas y grupos sociales y culturales, muchas de las áreas de recursos transfronterizos carecen de supervisión pública responsable. Incluso los tratados y convenios internacionales que supervisan nuestros regímenes de recursos globales (telecomunicaciones, atmósfera y océanos, por ejemplo) son moldeadas por las compulsiones políticas de los estados soberanos, en lugar de las personas que realmente utilizan estos recursos en el ámbito local[10]».

Puesto que cada recurso global es único y porque los derechos de dominio sobre ellos se superponen, la propiedad y la gestión de cada recurso deberían resolverse racionalmente por medio de negociaciones políticas que tengan en cuenta a las instituciones locales, regionales y globales. De allí que Quilligan sostenga que la noción de Global Commons podría dar una respuesta específica a estos dilemas transfronterizos ya que permite equilibrar los derechos de propiedad [privada], los derechos de soberanía [públicos] y unos nuevos «derechos de sostenibilidad» [comunes] que demandan un nuevo tipo de multilateralismo aplicado al establecimiento de prioridades políticas para el acceso y asignación de los bienes comunes globales.

La falta de certeza jurídica sobre el estatus efectivo de los «bienes comunes de la humanidad» se traduce en incertidumbre política. Ello explica que la OTAN haya celebrado en 2011 una conferencia especial titulada Assured Access to the Global Commons. En ese evento se definieron cuatro «dominios» de los Bienes Comunes Globales: marítimo, aéreo, espacio exterior y espacio cibernético, los que se reconocieron como «habilitadores fundamentales de la seguridad y el comercio internacional» ya que «la arquitectura del sistema internacional moderno descansa sobre los cimientos de un acceso garantizado y la estabilidad en los Comunes[11]».

El punto de crítico radica en encontrar los criterios de inclusión o exclusión que permitirían determinar la ubicación específica de los bienes. ¿Cuáles deberían ser reconocidos como «bienes comunes globales»? ¿Qué fundamenta esta taxonomía? Se trata de un difícil discernimiento. Pareciera inevitable que los «bienes comunes universales» se ubiquen en un espacio en disputa, en una permanente relación agonística en la que se confrontan concepciones exclusivistas e inclusivistas de la propiedad. El campo de los bienes comunes aparece así como escenario de enfrentamiento entre tendencias «apropiativas» y enfoques basados en el libre acceso a unos bienes sobre los cuales descansa el ejercicio de derechos fundamentales que solo se pueden ejercer de forma relacional y colectiva.

En defensa del acceso universal Miguel D’Escoto y Leonardo Boff han propuesto a la ONU un proyecto de «Declaración universal del Bien Común de la Tierra y de la Humanidad[12]». Esta demanda se fundamenta en considerar que los procomunes no son asimilables a la noción de mercancía, dado su carácter patrimonial. Pero este tipo de propuestas también despierta temores respecto a los efectos no deseados de una inflación normativo-declarativa, que puede estrellarse en la ineficacia de esas nuevas resoluciones.

José Manuel Pureza al abordar este problema, concluye que cualquier avance en la constitución de un orden político cosmopolita, debe partir por el reconocimiento de  unos «bienes jurídicos globales», que fundan obligaciones positivas de los Estados soberanos con respecto a la comunidad internacional en su conjunto. Esta idea choca frontalmente con la noción clásica de la soberanía ilimitada de los Estados. Estos «bienes jurídicos globales» demandan transformar la legalidad internacional, para adecuarla a un nuevo enfoque que invierta los principios del derecho interestatal vigente: frente al principio de reciprocidad, exige asumir un principio de equidad; ante la supuesta neutralidad de los acuerdos y tratados internacionales y la discrecionalidad de su acatamiento, la afirmación fuerte del principio de legalidad y legitimidad; y ante la concepción tradicional de la soberanía estatal, el reconocimiento de la comunidad internacional como constructo jurídico-político[13]. Estas observaciones muestran que el reconocimiento de los «bienes comunes de la humanidad» es un proyecto que supera lo meramente jurídico-formal, y requiere una profunda revisión de los fundamentos políticos y filosóficos sobre los que se sostiene la racionalidad de las sociedades del capitalismo avanzado. En ese punto, Amartya Sen ha arribado a una conclusión similar, cuando afirma:

«Entre los grandes retos que ha de afrontar hoy el capitalismo en el mundo moderno se encuentran las cuestiones de la desigualdad (sobre todo la cuestión de la miseria absoluta en un mundo de prosperidad sin precedentes) y de los «bienes públicos» (es decir, de los bienes que comparten los individuos, como el medio ambiente). Para solucionar esos problemas será necesario casi con toda seguridad crear instituciones que nos lleven más allá de la economía de mercado capitalista[14].

Charlotte Hess ha comentado que el actual interés académico, social y político  por la idea de los bienes comunes «evoca un despertar colectivo, que tiende a reclamar recursos cruciales perdidos o amenazados[15]». Lo que ella destaca es la aparición de una «conciencia cívica», respecto al valor de ciertos bienes que son percibidos con mayor rigor como «propios»,  pero de modo no privativo, en razón de la dimensión social de la ciudadanía. La dificultad con que choca este proceso radica en que estos «nuevos comunes» no se comprenden desde las estructuras conceptuales tradicionales. No se les puede catalogar bajo un mismo régimen de propiedad, de acuerdo a la legalidad formal. Incluso, algunos son bienes transfronterizos, por lo que no cabe clasificarlos bajo una jurisdicción particular mientras otros son bienes intangibles o abstractos, y forman parte del dominio público.

Esta imposibilidad de delimitar los bienes comunes de forma cartesiana, como una categoría clara y distinta, exige cuestionar la interpretación factual de la propiedad, que cosifica bipolarmente entre lo propio y lo ajeno. La hegemonía de esta caracterización explica la relativa invisibilidad de los bienes comunes globales en la actual «cartografía» jurídica y económica. Para entrar en la «locura razonable de los bienes comunes[16]» se requiere hacer uso de la hermenéutica crítica, en tanto expresión de aquella «razón impura», que toma en consideración los argumentos lógicos, pero también ético-valorativos y simbólicos. Esta aproximación permite encontrar «las estrechas conexiones entre logos y experiencia[17]», que permiten captar el sentido de «lo-común», superando la dificultad de llegar a una definición precisa y estandarizada.

Conclusión

El renovado interés por la idea de los bienes comunes de la humanidad no se comprende fácilmente desde las teorías económicas y los marcos jurídicos de la modernidad, que no se avienen con su complejidad. Más que a propietarios, los comunes globales integran a ciudadanos, usuarios, consumidores, usufructuarios, extractores, transeúntes y productores. Incluye elementos de la naturaleza, como el agua, el aire, la información genética de plantas, animales y seres humanos; pero también apunta al conocimiento acumulado en el dominio público, el espectro radioeléctrico o las redes descentralizadas de comunicación.   Para comprender los comunes de la humanidad es necesario desandar la historia, buscando genealógicamente las causas de su actual invisibilidad en la teoría económica y en los sistemas jurídicos. Si se rastrean esas fuentes se descubre un que posee un largo bagaje histórico, filosófico y jurídico, que ha transitado por momentos centrales en la configuración del pensamiento occidental. Para captar su singularidad se debería aplicar un método «hermenéutico-crítico», coherente con una interpretación de los bienes comunes como un sistema de «deberes mutuos», que permiten la concordia discors, propia de la «insociable sociabilidad» humana.  Para entenderlos se requiere una forma diferente de racionalidad, basada en la valorización de los vínculos intersubjetivos. No basta el recurso a una historia descriptiva de las ideas. Se requiere buscar su sentido, captar su horizonte de posibilidades y de manifestación, en orden a comprenderles desde la estructura misma de la vida.

[1]      CCCB.: En común – Debate de Barcelona. Ciclo de conferencias 14 de enero y el 11 de marzo de 2013, Servicio de Prensa del CCCB, Barcelona, 2013, p. 4.

[2]      Hess, Ch. y Ostrom E.: «An Overview of the Knowledge Commons», en ,Understanding Knowledge as a Commons. From Theory to Practice, MIT Press, 2006, pp. 3-26.

[3]      Ramis, Á.: «La metáfora democrática y sus conflictos de interpretación» en Sociedad y Equidad, 7, 2011, pp. 304-323

[4]      Montoya, J.: Reivindicación de la filosofía moral. Publicacions de la Universitat de València. Valencia, 2007, pp. 29-30

[5]      Kant, I.: La metafísica de las costumbres, estudio preliminar de Adela Cortina Orts, traducción y notas de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, Tecnos, Madrid, 1994, p. 30.

[6]      Rawls, J.: Teoría de la justicia, traducción de María Dolores González,  Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 124.

[7]      Delmas-marty, M.: «Estudios jurídicos comparados e internacionalización del derecho», en Chaire d’études juridiques comparatives et internationalisation du droit, Collège de France, Paris, 2005.

[8]      Pureza, J. M.: El patrimonio común de la humanidad ¿Hacia un Derecho internacional de la solidaridad?, Trotta, Madrid, 2002.

[9]    Bodin, J.: Los seis libros de la república; traducidos de lengua francesa y enmendados catholicamente por Gaspar de Añastro Isunza, edición y estudio preliminar por José Luis Bermejo Cabrero, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992.

[10]   Quilligan, J. B.: «Civil Society as Global Commons Organizations», en: Kosmos, Creating the New Civilization for the Common Good, 2008 [en línea]  <http://www.kosmosjournal.org/articles/global-commons-goods-civil-society-as-global-commons-organizations&gt; [consulta: 13/10/2012].

[11]   Barrett, M.; Bedford, D.; Skinner, E.; Vergles, E.: Assured Access to the Global Commons, Supreme Allied Command Transformation, North Atlantic Treaty Organization, Norfolk, Virgina, 2011.

[12]  D’escoto, M. Y Boff, L.: «Declaración universal de bien común de la tierra y de la humanidad», en Éxodo, 103, 2010, pp. 23-24.

[13]             Pureza, J.M. op cit. p. 223.

[14]   Sen, A.: Development as freedom, Knopf, Nueva York, 1999, p. 167.

[15]   Hess, Ch.: «Mapping the New Commons», en The Twelfth Biennial Conference of the International Association for the Study of the Commons, Cheltenham, UK, 14-18 Julio 2008. [en línea] <http://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/handle /10535/304>   [consulta: 13/03/2012] pp. 38-39.

[16]   Cassano, F.: Homo civicus: la ragionevole follia dei beni comuni, Edizioni Dedalo, Roma, 2004.

[17]   Conill, J.: Ética Hermenéutica. Crítica desde la facticidad, Tecnos, Madrid, 2006, p. 214.

Proceso Constituyente: retrato en claroscuro

Le Monde diplomatique, Marzo 2016

La Presidenta de la República presentó el 14 de octubre de 2015 el diseño completo de su plan de cambio constitucional. Dividido en tres etapas, entre marzo y octubre de 2016 corresponde que se ejecute la primera de ellas mediante una campaña pública de educación cívica y un proceso participativo territorial que tendrá como resultado la redacción de un documento llamado “Bases Ciudadanas para la Nueva Constitución”. Esta fase será monitorizada por un “Consejo Ciudadano de Observadores” al que se le ha mandatado para garantizar la transparencia y calidad del proceso participativo territorial. Luego, y a partir de las “Bases Ciudadanas”, el Gobierno elaborará un proyecto de cambio constitucional que se estima a trámite en el Congreso durante 2017.

El gobierno ha asegurado que su intención es que las “Bases Ciudadanas para la Nueva Constitución” incorporen la opinión de los ciudadanos sobre los problemas  constitucionales, por lo cual se deberán redactar a partir de procesos de diálogo territorial estructurados en dos niveles: entre marzo y mayo mediante la participación individual vía on line y por medio de encuentros locales autogestionados, para luego pasar entre mayo y julio por cabildos provinciales y regionales. El ministerio Secretaría General de la Presidencia se refiere a este ciclo como un “Proceso Constituyente Abierto a la Ciudadanía”, basado en una metodología de “convergencia deliberativa”, que busca potenciar la construcción de acuerdos en materia constitucional.

Descrito en forma sucinta cabe analizar el proceso al claroscuro de sus posibilidades y contradicciones, tratando de desentrañar los cursos de acción ciudadana que se pueden tomar en el intrincado camino que se abre. Si se aplica una simple matriz FODA (Fortalezas, Oportunidades, Debilidades y Amenazas) se puede obtener una “radiografía” del proceso político propuesto, tomando como referencia una perspectiva ciudadana favorable a un cambio profundo a la Constitución vigente.

1 Fortalezas

La más evidente radica en que el gobierno se juega mucho en la realización del proceso. Para ello ha destinado recursos financieros, políticos y simbólicos que no deben ser subestimados en el logro del resultado. Pero en realidad la principal fuerza con que cuenta el Proceso Constituyente es la motivación y apoyo de la ciudadanía. Según la tercera encuesta de Plaza Pública CADEM de enero de 2016 el 75% de los chilenos considera que el país necesita una nueva constitución. A la vez un 61% afirma que la reforma a la constitución es un tema muy o bastante prioritario para los chilenos y el país general, mientras que sólo un 23% considera que es poco o nada prioritario. Respecto a la sede constituyente un 56% prefiere la opción de la Asamblea Constituyente y sólo un 38% estima que debe ser Gobierno, junto con el Congreso y los expertos quienes redacten la nueva Carta.

Otro dato que ilustra la motivación intrínseca que despierta el proceso es el elevado número de postulaciones que recibió el Servicio Civil para ocupar 216 vacantes para realizar el trabajo de facilitador de cabildos ciudadanos. Normalmente el Servicio Civil recibe el doble de postulaciones a las vacantes ofertadas. En este caso, y con fecha 5 de febrero, ya se registraban 14 mil 053 postulaciones, quedando todavía siete días para el cierre de la recepción de currículos. Estas altas expectativas sociales y la existencia de una opinión pública favorable a un cambio profundo, democrático y participativo de  la Constitución constituye un recurso inestimable, que permite pensar que existe una base político-social que `puede dar  masividad y legitimidad a una deliberación constituyente.

2 Oportunidades

El desarrollo del ciclo participativo territorial puede incrementar significativamente la visibilidad, masividad y centralidad política del proceso constituyente. . El diseño propuesto tiene la posibilidad de cimentarse sobre el capital social y las tradiciones asociativas del país, lo que le permitiría fortalecerse en la medida en que se vayan desplegando sus distintos momentos. La consulta  online individual puede despertar un primer acercamiento que se complementa con el ciclo de encuentros locales auto-gestionados. Estas reuniones pueden canalizar el interés de las asociaciones más diversas, que por esta vía podrían expresar sus reivindicaciones temáticas específicas. El diseño contempla una amplia libertad para convocar a estos encuentros, sobre la base de un número mínimo de 15 personas. Bastará inscribir un evento y solicitar a los facilitadores regionales del proceso que envíen un monitor voluntario como testigo, y un material básico de registro fotográfico y documental del acto. Posteriormente los cabildos comunales y regionales, abiertos a una participación masiva, dan continuidad a este primer momento pero de forma más sistemática y oficial, congregando la diversidad política y social, en un marco de debate republicano.

3 Debilidades

Si bien la encuesta CADEM de enero mostró el alto apoyo social al proceso, ese estudio también dejó en evidencia una amplia desinformación sobre su concreción. En esa ocasión sólo un 18% declaró estar muy o bastante informado respecto al proceso constituyente, mientras que un 35% afirma estar algo informado y un 45%  definitivamente dice estar poco o nada informado. Esta desinformación masiva tiene varias explicaciones. La primera puede radicar en la debilidad de la etapa de la campaña comunicacional de preparación que se  desarrolló entre octubre y febrero, que no parece haber logrado entregar los elementos claves del calendario, las actividades, y los objetivos que se buscan. A la vez el “Consejo Ciudadano de Observadores” ha tenido dificultades para contribuir a masificar esta información. Ha sido de público conocimiento que su funcionamiento ha sido lento, carente de un mandato y competencias claras, y con graves problemas de liderazgo. Por esta razón su debate se ha centrado hasta ahora en clarificar su funcionamiento interno, atravesado por la compleja transversalidad política de sus miembros.

Pero la debilidad más grave del proceso radica en el método escogido para desarrollar los eventos mismos de la fase participativa territorial. Aunque se habla de “Convergencia Deliberativa”, en los hechos los participantes deberán priorizar una serie de conceptos a partir de una “Guía  para el Diálogo” y un modelo de acta a completar, dividida en cuatro fichas sobre los valores, derechos, deberes e instituciones que debería contemplar la nueva Constitución. Lejos del método deliberativo, la ficha cierra el debate a una priorización que pone a competir categorías valóricas, derechos, deberes e instituciones, de forma descontextualizada. ¿Es más relevante la solidaridad o la justicia? ¿Se debe anteponer la igualdad de género al derecho a la vivienda? Tal como declaró Naciones Unidas, los derechos humanos son indivisibles, interdependientes y están ineludiblemente interrelacionados[1]. De allí que el método tienda a medir y cuantificar preferencias sobre lo inseparable e inconmensurable.

4 Amenazas

La mayor amenaza al Proceso Constituyente radica en que la adhesión con que comienza se tuerza en desencanto al finalizar. Ello acontecería si después de haberse desarrollado todo este ciclo de consulta y debate las “Bases ciudadanas” no logran satisfacer las expectativas de cambio que la ciudadanía ha expresado durante las fases previas. Y ello podría suceder si el Proceso le teme al debate abierto y prefiere tabular de forma mecánica una serie de conceptos vacíos. Hasta el momento la “convergencia deliberativa” que guía al método del gobierno no da cuenta de una verdadera deliberación. Se asemeja más a una enorme y compleja encuesta que agrega números despojados de razón y circunstancia Pero deliberar es otra cosa.

Amy Gutmann y Dennis Thompson, autores de referencia en democracia deliberativa, sostienen que no se puede llamar deliberación a una propuesta que atenúe o niegue la dimensión conflictiva, ya que “en política la necesidad es encontrar algunas bases sobre las que justificar las decisiones colectivas aquí y ahora en ausencia de un conocimiento que las fundamente[2]”. El proceso Constituyente debería proveer estas bases fundantes. Si se prefiere evadir la deliberación y orientar la enorme energía social que se desarrollará este año a una serie de datos inconexos se puede augurar un desencanto generalizado. Estamos a tiempo de evitar este escenario.

[1] Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena 1993.

[2] Gutmann & Thompson (1996)  Democracy and Disagreement, Cambridge, M.A.: Harvard University Press. pp.  4-5

El laberinto de la gratuidad

Le Monde diplomatique, enero de 2016

Llevar una demanda social a su concreción como política pública es un tránsito tortuoso. Implica traducir una propuesta que se formula subjetivamente, en un nivel abstracto e indeterminado, a un plano concreto, con precisión delimitada y aplicación inmediata. Este viaje inevitablemente debe atravesar las aguas de la realpolitik, por lo que la nave de los sueños se suele agitar en medio de las olas del azar electoral, la casuística legal y las contingencias más impredecibles. Se trata de un desplazamiento que desgarra la piel de los movimientos sociales porque es imposible que la facticidad de lo real acoja la inconmensurabilidad de un derecho absoluto.

Debido a que esta tensión es ineludible, la política como arte de hacer posible lo necesario, debe garantizar que este itinerario se realice respetando de forma rigurosa y efectiva el principio democrático. Traducir en leyes y medidas un mandato de la soberanía popular exige que el legislador se reconozca como un mediador constreñido, limitado, predispuesto a respetar la mayoría, aunque se oriente en una línea contraria a su propios intereses y  convicciones. Cuando el principio democrático no fluye, cuando la prescripción de los más numerosos no se respeta, la democracia deja de ser la base de la ley  y la ley pasa a ser el límite de la democracia.

Esto se revela en la grotesca sentencia del Tribunal Constitucional en contra de la glosa presupuestaria que buscaba garantizar la gratuidad universitaria. Es una expresión brutal de la profunda fractura que se ha instalado entre la política y lo político, y entre lo institucional y lo cotidiano. Y esta ruptura explica por qué la Constitución vigente no sólo carece de legitimidad de origen, sino que también carece de legitimidad de ejercicio, debido a que su estructura radicalmente autoritaria le otorga a la minoría que la promulgó el monopolio del poder en la definición de un futuro compartido.

Una Constitución contra la democracia

La existencia de un Tribunal o Corte Constitucional no es en sí un problema democrático. Al contrario, desde la perspectiva de Hans Kelsen y del constitucionalismo republicano esta institución debería ser un instrumento que colabore a la legitimidad de las instituciones con un mandato ciudadano, en especial del parlamento. Kelsen lo concibió con poderes limitados, solo para interpretar normas en conflicto con la Constitución, a posteriori de su promulgación. No lo pensó para suplantar al legislador, sino al contrario, para que el producto de la voluntad democrática se pueda llevar a término de forma efectiva. De esa manera un sistema de justicia constitucional debe desempeñar una función política, pero por medio del Derecho, reconociendo en la argumentación jurídica su último criterio de legitimidad.

Esta separación de roles entre la función de los órganos democráticos y los del tribunal constitucional debe ser clarísima. Gustavo Zagrebelsky, ex Presidente de la Corte Constitucional de Italia lo explica así: “La legislación es función de aquello sobre lo que ‘se vota’ mientras que la justicia constitucional es función de aquello sobre lo que ‘no se vota’ porque es res pública[1]”. Una corte constitucional viene a garantizar el respeto a aquello que al ser común implica una obligación contraída por todos. O en palabras de Jean-Luc Nancy “El ser-en-común se define y se constituye por una carga[2]”, la cual no es otra que conllevarnos mutuamente como co-ciudadanos, co-depositarios de derechos básicos que no pueden ser puestos en tela de juego ni entrar en discusión, más que para desplegar cada vez más su alcance y contenido.

En cambio, nuestro Tribunal Constitucional se diseñó para juridificar la política y politizar a la justicia, con el fin de despolitizar la democracia. No sólo es un defensor “vía negativa” del proyecto político que el pinochetismo encarnó doctrinalmente en la actual Constitución. Es también, de facto, una tercera cámara legislativa que por medio de sus sentencias es capaz de tener iniciativa legislativa propia, alterando y mutando a conveniencia la interpretación Constitucional, en un sentido siempre regresivo, ya que la hermenéutica del texto se debe regir por la “autoridad” de las actas de la “Comisión de estudios de la Nueva Constitución” o “Comisión Ortuzar”. De esa forma el margen sobre lo que “se vota” es extremadamente acotado y el campo sobre lo que “no se vota” es extenso y predeterminado por el “espíritu” de esas actas, redactadas por un grupo de funcionarios ultraconservadores designados por el dedo de un dictador.

A modo de ejemplo, si se debe interpretar constitucionalmente el derecho a la educación, se deberá ir a esas actas constitucionales donde Jaime Guzmán señala que “el derecho a la educación es en esencia libertad para aprender[3]”. Si no es más que garantizar esa libertad, el derecho a la educación es sólo una obligación negativa del Estado, lo que se cumple evitando tomar medidas que estorben o impidan el acceso de los niños y jóvenes a centros de enseñanza. Pero no sería un derecho social plenamente exigible que conlleve obligaciones positivas para el Estado, entre ellas la de facilitar y suministrar el acceso efectivo.

No es extraño que la legitimidad de este órgano esté en crisis, en tanto el mecanismo de nombramiento de sus magistrados está sesgado por criterios explícitamente partidistas. Cada vez que el tribunal se manifiesta sobre la constitucionalidad de una ley es posible anticiparse exactamente al sentido del voto de cada magistrado en función de qué partido propuso su nombramiento. Además la amplitud y gravedad de las funciones atribuidas al tribunal, en especial luego de la reforma constitucional de 2005, le convierten en un supra-poder contra mayoritario, destinado a “prevenir” toda transgresión a las esencias inmutables de un texto constitucional que es rechazado en todas las encuestas por la enorme mayoría de la población.

Una futura Corte Constitucional, bajo una Nueva Constitución democrática, debería retomar los criterios kelsenianos que limitan a este órgano y le orientan a respetar el curso de las mayorías. En coherencia se debería cambiar el criterio de selección de sus magistrados, estableciendo la elección directa de sus miembros por mandato popular, pero limitando su elegibilidad mediante altos criterios de idoneidad jurídica de los candidatos, similares a los que hoy se exigen para los más altos cargos del poder judicial.

Aunque es obvio que los mejores jueces del mundo, los más sabios, prudentes y virtuosos, nada podrán hacer si su tarea es interpretar una Constitución esencialmente injusta y procedimentalmente antidemocrática como la que hoy nos rige. De allí que esta crisis demuestre la urgencia de impulsar el Proceso Constituyente como un momento de disputa de poder, que no puede agotarse en la búsqueda de acuerdos partidistas y consensos elitistas. La nueva Constitución no sólo debe ser la “casa de todos” sino también la “fuente de los derechos” y la “puerta de la democracia”.

Los errores gubernamentales

Una vez más el costo de este inmovilismo constitucional lo pagará la ciudadanía. Se estimaban en 200.000 los estudiantes que habrían accedido a la gratuidad si se hubieran respetado las mayorías parlamentarias que en las dos cámaras habían aprobado la glosa destinada a esos efectos. En este fracaso también existen responsabilidades del gobierno por la forma como se tramitó el proyecto. El Ministerio de educación no incorporó las observaciones de los actores sociales de la educación optando por recorrer el camino hacia la gratuidad en solitario. De esa forma desmovilizó el itinerario legislativo y evadió debatir sus contenidos de cara a la ciudadanía.

Así terminó por entrar en una interminable “cocina política” destinada a satisfacer a la derecha y a un sector neomayorista que combate el programa de su propio gobierno de manera abierta y descarada. La propuesta de gratuidad universitaria, enclaustrada en los laboratorios tecnocráticos, despolitizada y desmovilizada, concluyó en una simple “glosa presupuestaria” destinada a cubrir exclusivamente el año 2016. Nunca se debatieron abiertamente los criterios deberían cumplir las universidades que accedieran a la gratuidad y nunca se vinculó la reforma a la educación superior al Proceso Constituyente, a pesar que es evidente que sin un cambio constitucional profundo es imposible el cumplimiento de esta meta.

Este escenario de extrema debilidad política favoreció la acción de la derecha, que contando con las invaluables herramientas que le otorga la actual legalidad se limitó a ejecutar la muerte anunciada de un proyecto mal diseñado y peor debatido. Las consecuencias de todo lo demás se quedaron tras los límites de la vergüenza.

 

[1] Zagrebelsky, Gustavo. “Jueces constitucionales”. En: Carbonell, Miguel (editor). Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Editorial Trotta, Madrid, 2007, pp. 101- 102

[2] Nancy, Jean-Luc, «El mito interrumpido» en La Comunidad Inoperante. Santiago: Lom,  2000. P. 81.

[3] Comisión de estudios de la Nueva Constitución, sesión 139.